Per esigenze di servizio il Corpo di Polizia Municipale effettua, tra gli altri, alcuni turni con i seguenti orari (17-23, 18- 24, 19-01).
Il problema si pone con riferimento al c.d. turno notturno ed esenzione ex art. 104/1992.
In linea generale, con riguardo al turno c.d. notturno si osserva che il dlgs.vo n° 66/2003 ( che peraltro ai sensi dell'art. 2 sembrerebbe non applicarsi alle Forze dell'Ordine e alla Polizia Municipale in relazione alle attività operative specificamente istituzionali) prevede (art. 1 ):
omissis
d) : «periodo notturno»: periodo di almeno sette ore consecutive comprendenti l'intervallo tra la mezzanotte e le cinque del mattino;
e) «lavoratore notturno»:
1) qualsiasi lavoratore che durante il periodo notturno svolga almeno tre ore del suo tempo di lavoro giornaliero impiegato in modo normale;
2) qualsiasi lavoratore che svolga durante il periodo notturno almeno una parte del suo orario di lavoro secondo le norme definite dai contratti collettivi di lavoro. In difetto di disciplina collettiva è considerato lavoratore notturno qualsiasi lavoratore che svolga, per almeno tre ore, lavoro notturno per un minimo di ottanta giorni lavorativi all'anno; il suddetto limite minimo è riproporzionato in caso di lavoro a tempo parziale.
Poiché l'art. 22 comma 4 del CCNL 14/9/2000 regioni- enti locali ( ed il dlg.vo fa salva la disciplina contrattuale) prevede che « Per turno notturno si intende il periodo lavorativo ricompreso dalle 22 alle 6», gli appartenenti al Corpo di Polizia Municipale – beneficiari della legge 104/1992- oppongono il diritto di esenzione notturna dal servizio già a partire dalle ore 22, indipendentemente dal numero di ore di lavoro tra le ore 22 e le ore 6, sicchè non potrebbero essere comandati con orario 17-23, 18-24 e 19-01.
Al riguardo però non sembra che i turni suddetti possano essere considerati da contratto come notturni.
Da un lato, infatti, per la dottrina il richiamo alla disciplina contrattuale riguarderebbe solo il lato economico, come confermato dalla circolare del Ministero del lavoro ( che ribadisce l'esclusione della applicabilità del 66/2003 alla P.M.), esplicativa del decreto.
Infatti summenzionata dottrina precisa che la fonte contrattuale « vale esclusivamente a individuare una particolare modalità della prestazione (il fatto che viene resa nel periodo che va dalle 22 alle 6) che, per il particolare disagio che determina nel lavoratore, secondo il giudizio delle parti contraenti, giustifica le erogazioni a questo di specifiche maggiorazioni dei compensi ordinariamente dovuti…La nozione legale di orario notturno vale, invece, ad individuare quelle condizioni temporali della prestazione che, per la loro possibile incidenza sulla integrità psicofisica del lavoratore, giustificano l'applicazione delle specifiche norme di tutela di natura imperativa ivi previste, anche a prescindere dalla considerazione dei profili di carattere retributivo. In tal senso sembra esprimersi anche il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ( circolare 3 marzo 2005 n°8) secondo il quale . "il lavoro notturno è quello svolto tra le 24 e le 7 ovvero tra le 23 e le 6 ovvero tra le 22 e le 5, indipendentemente dalle maggiorazioni retributive previste dalla contrattazione collettiva» (cfr in modulo enti locali- il personale anno 2014).
L'Anci, in una nota del 15 marzo 2005 emanata a seguito della circolare del Ministero del lavoro sopra richiamata, precisa che. ".In secondo luogo, la Circolare chiarisce il dubbio interpretativo posto dal Decreto che, nel rimandare alla contrattazione collettiva, non specifica il livello di riferimento; a tal proposito viene precisato che il rinvio alla contrattazione collettiva deve intendersi come rinvio a tutti i possibili livelli di contrattazione collettiva. Da ciò si desume, dunque, che tutte le volte che il Decreto fa riferimento genericamente alla contrattazione si possa intendere, per gli Enti Locali, la contrattazione decentrata. La disciplina a livello decentrato degli aspetti demandati alla contrattazione, infatti, può essere sicuramente più vicina alle esigenze della realtà organizzativa del singolo Ente locale. E' chiaro, tuttavia, che la contrattazione collettiva decentrata non può introdurre discipline difformi dalla contrattazione collettiva nazionale".
Dall'altro, non essendo stati rinvenuti pareri ARAN né precedenti giurisprudenziali in materia, si osserva che l'art. 22 comma 4 del CCNL 14/9/2000 allorquando prevede che « per turno notturno si intende il periodo lavorativo ricompreso dalle 22 alle 6 » non specifica il numero di ore del tempo necessario a definire il lavoratore come notturno nell'arco di tempo suddetto, ma anzi sembra confermare quanto contenuto nella circolare di cui sopra che si ribadisce"il lavoro notturno è quello svolto tra le 24 e le 7 ovvero tra le 23 e le 6 ovvero tra le 22 e le 5, indipendentemente dalle maggiorazioni retributive previste dalla contrattazione collettiva»
Sicchè si dovrebbe ritenere che non è lavoratore notturno (e , comunque, non rientra nel lavoro notturno) chi è comandato in servizio con l'orario 17-23, 18-24, 19-01 (a differenza del 22-04, 23-05 ecc) e, per il caso che ci occupa, con riferimento ai beneficiari della legge 104 contenuto nel comma 3 art. 53 dlg.vo 26 marzo 2001 n°151. Negli orari suddetti dalle ore 22 il lavoratore avrà diritto alla maggiorazione contrattuale.
Tanto premesso, dunque, e precisato che la contrattazione decentrata nulla prevede al riguardo, in sintesi si richiede autorevole parere sulla possibilità ai sensi della normativa vigente di comandare in servizio il personale beneficario della legge 104 con orari 17-23, 18-24, 19-01, fermo restante il surplus economico dalle ore 22.